合併契約締結における決議について

[担当者]

一般財団法人の担当者です。

合併契約締結における理事会・評議員会での決議に際して、「合併先の法人の理事・監事・評議員（または社員）と兼務している理事・評議員」については、「議決について特別の利害関係を有する」と判断され、決議に加わることはできないのでしょうか？

また、「特別の利害関係を有する」となり決議に加わることができなくなった結果、残りの理事・評議員の人数が定款で定める定足数に満たなくなった場合でも、決議を行うことは可能なのでしょうか？

お忙しいところ恐縮ですが、ご教示いただけると幸いです。
よろしくお願いいたします。

[公益法人協会 岡部 亮]

担当者 　　様

法人法第８４条に競業及び利益相反取引の制限の規定があり、これを理事会で承認しようとするときは当該関係理事は「特別の利害関係」を有します。このほか代表理事の解任決議についても本人は議決権を有しません。
では一般論としてどうかですが、「特別の利害関係を有する」かどうかの判定基準は、「理事の忠実義務を誠実に履行することが定型的に困難と認められる個人的利害関係ないしは法人外の利害関係」と言われているようですが、抽象的なので機械的な判断はできないように思います。
したがって、「合併契約締結における理事会・評議員会での決議に際して、合併先の法人の理事・監事・評議員（または社員）と兼務している理事・評議員については、「議決について特別の利害関係を有する」と判断され、決議に加わること」ができるかどうかは明確ではありませんが、通常は特別利害関係者ではないと思います。合併の可否により個人的な利益等を得ることは一般には想定しがたいからです。

なお、「特別の利害関係を有する」となり決議に加わることができないとお考えのときでも、議決に加わることができる評議員の３分の２以上をもって承認できます（法人法189②）。すなわち評議員現在数１５人のところ、議決に加わることができる評議員が１０人だとすると、その３分の２以上の７人が出席し全員が賛成すれば承認されます（議決要件を定款で加重しておられないことが前提です）。
理事会の決議におけるについても、「議決に加わることのできる理事の過半数出席とその過半数の賛成で決議できます（議決要件を定款で加重しておられないことが前提です）。

理事会等の開催要件としての定足数については「議決に加わることができるかどうか」に関わりなく、出席者数で判定されます。